I. Mülkiyet ve irtifak hakkı
C. Kaynak ve yeraltı suları
I. Mülkiyet ve irtifak hakkı
Madde 756 - Kaynaklar, arazinin bütünleyici parçası olup, bunların mülkiyeti ancak kaynadıkları arazinin mülkiyeti ile birlikte kazanılabilir.
Başkasının arazisinde bulunan kaynaklar üzerindeki hak, bir irtifak hakkı olarak tapu kütüğüne tescil ile kurulur.
Yeraltı suları, kamu yararına ait sulardandır. Arza malik olmak, onun altındaki yeraltı sularına da malik olmak sonucunu doğurmaz.
Arazi maliklerinin yeraltı sularından yararlanma biçimi ve ölçüsüne ilişkin özel kanun hükümleri saklıdır.
I-) Yargı Kararları:
1-) Y. 14. HD, T: 19.01.2009, E: 2008/14058, K: 2009/173:
“… Dava, Türk Medenî Kanunu’nun 756. maddesi gereğince; kaynak irtifakı tesisi, mümkün olmadığı takdirde alacağın tahsili isteğine ilişkindir. Türk Medenî Kanunu’nun 756. maddesindeki “Kaynaklar, arazinin bütünleyici parçası olup, bunların mülkiyeti ancak kaynadıkları arazinin mülkiyeti ile birlikte kazanılabilir. Başkasının arazisinde bulunan kaynaklar üzerindeki hak bir irtifak hakkı olarak tapu kütüğüne tescil ile kurulur” hükmü gereğince kaynak hakkı ancak tapuda resmî senet yolu ile davalı tapu malikinin rızası ile kurulabilir. Keşfen yapılan incelemede nizalı su kuyusunun davalı adına kayıtlı 68 sayılı parsel içerisinde kaldığı anlaşılmış olmakla davacılar vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine ancak, nizalı sondaj kuyusu ve tesisatının taraflar arasında ortak olarak yapıldığı şahit beyanları ile sabit olduğuna göre ve 29.03.2007 tarihli keşif raporu ile toplam değeri 3.340.00.- YTL olduğu belirlenmiş olmakla bu değerin yarısının davacıların katkı payı olarak Borçlar Kanunu’nun 61. maddesi gereğince davalıdan tahsiline karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde alacağın tahsiline yönelik terditli talebin de reddine karar verilmesi doğru görülmediğinden hükmün bozulması gerekmiştir.”
2-) Y. 3. HD, T: 18.12.2008, E: 2008/14340, K: 2008/21698:
“… MK’nın 756. maddesi gereğince; kaynak arzın mütemmim cüz’ü olup, mülkiyeti kaynadığı toprağın mülkiyeti ile birlikte iktisap olunur. Başkalarının arzındaki kaynaklardan istifade, ancak irtifak hakkı olarak tapu siciline kayıt ile mümkündür. Suyun kaynadığı taşınmazın içinde kalamayacak miktarda ve malikin ihtiyacının üzerinde bir debiye sahip olması durumunda arzın mütemmim cüz’ü sayılmaz, genel su olarak kabulü gerekir.
Dava konusu suyun çıktığı taşınmazın davacılar adına kayıtlı olduğu, suyun debisi ve niteliği itibarıyla özel su sayılıp sayılamayacağı yapılan keşif sonucu alınan bilirkişi raporu ve tüm dosya içeriği ile belirlenmiştir.
O halde mahkemece, tapu kaydında davalı (veya mahalle sakinleri) lehine irtifak hakkı kurulmuş ve tescil edilmiş bulunmadığına göre, bu suyun kullanımının davalıya bırakılması, dolayısıyla davacı maliklerin yararlanmamasına yol açacak şekilde davanın red edilmiş bulunması doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir. …”
3-) Y. 3. HD, T: 29.11.2005, E: 2005/8672, K: 2005/12871:
“… Davacı vekili dilekçesi ile; müvekkilinin, dava konusu suyun çıktığı taşınmazı 14.10.2002 tarihinde satın aldığını; davalının, Kaymakamlığa başvurarak müvekkiline ait taşınmazdan çıkan kaynaktan ötedenberi kullandığını iddia ederek el atmanın önlenmesini istediğini ve Kaymakamlıkça da el atmanın önlenmesine karar verildiğini; oysa, TMK.nun 756 maddesine göre; Başkasının arazisinde bulunan kaynaklar üzerindeki hak, bir irtifak hakkı olarak tapu kütüğüne tescil ile kurulur. Tapu kaydında, kullanmaya hak veren bir kayıt ve şerh bulunmadığından; davalının hak iddiası ve bu konuda Seferihisar Kaymakamlığından sağladığı el atmanın önlenmesi kararının usulsüz olduğunu iddia ederek; müdahalesinin menine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı, sözü edilen kaynak suyunu kadimden beri kullandıklarını savunarak davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, “davacının taşınmazı satın aldıktan sonra taşınmaz üzerinde hafriyat çalışması yaptığı ve kaynak suyunun çıktığı yeri değiştirdiği, boruları kırarak suyun davalıya ait 364 parsele akışını engellediği; bunun üzerine davalının, davacıya ait taşınmaza gelerek suda kendilerinin de hakkı olduğunu söylediği davalının herhangi bir el atmasının ve müdahalesinin bulunmadığının anlaşıldığı; gerekçesiyle” davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından süresince temyiz edilmiştir.
Davalının, kadim kullanma hakkının bulunmadığı dinlenen tanık beyanlarından anlaşılmaktadır. Taraflar arasındaki uyuşmazlık, dava konusu suyun özel su sayılıp sayılmayacağı noktasındadır.
Dava konusu suyun özel su sayılıp sayılmayacağı, o taşınmazın tapulu ve suyun miktarının da taşınmazın sınırını aşmayacak derecede az olmasına bağlıdır. Aksi halde, yani suyun kaynadığı taşınmazın sınırları içinde kalmayacak kadar büyük olması veya suyun yeryüzüne çıkar çıkmaz bir dere haline gelmesi durumunda kaynak arzın mütemmim cüzü sayılmayacağından bu suyun davacının ihtiyacından artan kısmının genel su olarak kabulü gerekir.
Yargılama sırasında yapılan keşif sonucu alınan bilirkişi raporunda; suyun genel su veya özel su olup olmadığı hususunda kanaat verici yeterli araştırma yapılmamıştır.
Sağlıklı bir sonuç için; öncelikle dava konusu suyun kaynağının bulunduğu yerde suların en az olduğu dönemde uzman bilirkişiler aracılığıyla (jeoloji mühendisi, ziraat mühendisi ve fen elemanından oluşacak bilirkişi heyeti ile) keşif yapılarak; anılan suyun debisi ölçülmeli, yukarıdaki belirtilen kriterlere göre suyun özel su olup olmadığı saptanmalı, özel su olduğunun anlaşılması halinde (davalının, önceki malikin hoşgörüsü ile suyu kullanmasının kendisine bir hak bahşetmeyeceği gözetilip): davanın kabulüne karar verilmelidir. Zira, davalı Kaymakamlığa müracaatla men kararı alıp, suya müdahalede bulunmuştur. Genel su niteliğinde bulunduğunun anlaşılması halinde ise; tarafların yararlandıkları başka sular, dava konusu suya olan ihtiyaçları ve suyun yeterliliği ile özellikle davacının öncelikli ihtiyacından fazla bir su bulunup bulunmadığının usulünce tespit edilip, genel su ilkelerine göre yapılacak incelemeler ve ortaya çıkacak sonuç dairesinde bir karar verilmesi gerekir. Bu yönlerden eksik inceleme ile hüküm kurulması doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.”
II-) Türk Kanunu Medenîsi:
C KAYNAKLAR
I. Mülkiyet ve irtifak hakkı
Madde 679
(138 sayılı ve 23.11.1960 tarihli Kanunun 1. maddesi ile değişik madde)1 Kaynak, arzın mütemmim bir cüz’ü olup mülkiyeti, kaynadıkları toprağın mülkiyeti ile beraber iktisabolunur. Başkasının arzındaki kaynaklardan istifade, irtifak hakkı olarak, tapu siciline kayıt ile tesis olunur.
Yeraltı suları, genel olarak, menfaati umuma ait sulardandır. Bir arza malik olmak, onun altındaki suya malik olmayı tazammun etmez.
Yeraltı sularından arz maliklerinin istifade şekli ve bunun derecesi, mahsus kanunlarında gösterilir.
Not: Hüküm 138 sayılı Kanun ile değişikliğe uğramadan önce şu şekilde idi:
“Kaynak, arzın mütemmim cüzü olup mülkiyeti, kaynadıkları toprağın mülkiyeti ile beraber iktisap olunur. Başkasının arzındaki kaynaklardan istifade irtifak hakkı olarak tapu sicilline kayıt ile tesis olunur.
Yer altındaki sular kaynaklar gibidir.”
III-) Madde Gerekçesi:
Yürürlükteki Kanunun 679 uncu maddesini karşılamaktadır.
Yürürlükteki maddenin birinci fıkrasındaki ikinci cümle yeni bir fıkra hâline getirilmek suretiyle madde dört fıkra olarak düzenlenmiştir.
“Kaynaklar” şeklindeki konu başlığı, “Kaynak ve yeraltı suları” olarak değiştirilmiş, madde arılaştırılmak suretiyle yeniden kaleme alınmıştır.
Yürürlükteki maddenin ikinci fıkrası 138 sayılı Kanun ile değiştirilip, yeraltı sularının kamu yararına ait oldukları kabul edilmiş idi. Ancak bu değişiklikten sonra 167 sayılı Yeraltı Suları Hakkındaki Kanun yürürlüğe konulmuştur. Bu Kanunun l inci maddesi, 679 uncu maddenin ikinci fıkrasında yer alan hükmü tekrar etmiştir. İkinci fıkrada yer alan “genel olarak” deyimi, gereksiz bir deyim olup, maddeye alınmamıştır. Zira yeraltı suları daima menfaati umuma ait sulardır. Bunun özel olan bir hali yoktur.
Maddenin son fıkrasında sözü edilen “arazi sahipleri” deyimi, hem suyun çıktığı arazi malikini, hem de komşu malikleri içerecek genişliktedir.
IV-) Kaynak İsviçre Medenî Kanunu:
Bu madde için kaynak İsviçre Medenî Kanunu’nun iki hükmünü zikretmek gerekir:
1-) ZGB:
a-) C. Rechte an Quellen und Brunnen
I. Quelleneigentum und Quellenrecht
Art. 704
1 Quellen sind Bestandteile der Grundstücke und können nur zugleich mit dem Boden, dem sie entspringen, zu Eigentum erworben werden.
2 Das Recht an Quellen auf fremdem Boden wird als Dienstbarkeit durch Eintragung in das Grundbuch begründet.
3 Das Grundwasser ist den Quellen gleichgestellt.
b-) II. Ableitung von Quellen
Art. 705
1 Durch das kantonale Recht kann zur Wahrung des allgemeinen Wohles die Fortleitung von Quellen geordnet, beschränkt oder untersagt werden.
2 Ergeben sich hieraus Anstände unter Kantonen, so entscheidet darüber endgültig der Bundesrat.
2-) CCS:
a-) C. Sources
I. Propriété et servitude
Art. 704
1 Les sources sont une partie intégrante du fonds et la propriété n’en peut être acquise qu’avec celle du sol où elles jaillissent.
2 Le droit à des sources jaillissant sur fonds d’autrui est constitué en servitude par son inscription au registre foncier.
3 Les eaux souterraines sont assimilées aux sources.
b-) II. Dérivation
Art. 705
1 Le droit de dériver des sources peut, dans l’intérêt public, être soumis à certaines conditions, restreint ou supprimé par la législation cantonale.
2 Le Conseil fédéral prononce sans recours dans les conflits qui se produisent entre cantons.
V-) Yararlanılabilecek Monografiler:
Zahit İmre; Kaynak-Yeraltı Suları ve Hukuki Durumları, İstanbul, 1951.
İrfan Yazman; Kaynakların Türk Medenî Hukukunda Tâbi Olduğu Rejim, Ankara, 1970.
Edip Doğrusöz; Sular Hukuku, Ankara, 1990.
1 RG. 28.11.1960; S: 10666.