Madde 733

b. Kullanma yasağı, feragat ve hak düşürücü süre

Madde 733 - Cebrî artırmayla satışlarda önalım hakkı kullanılamaz.

Önalım hakkından feragatin resmî şekilde yapılması ve tapu kütüğüne şerh verilmesi gerekir. Belirli bir satışta önalım hakkını kullanmaktan vazgeçme, yazılı şekle tâbidir ve satıştan önce veya sonra yapılabilir.

Yapılan satış, alıcı veya satıcı tarafından diğer paydaşlara noter aracılığıyla bildirilir.

Önalım hakkı, satışın hak sahibine bildirildiği tarihin üzerinden üç ay ve her hâlde satışın üzerinden iki yıl geçmekle düşer.

I-) Yargı Kararları:

1-) YİBK, T: 29.11.1939, E: 1938/17, K: 1939/57:

Bkz. madde 732.

2-) YİBK, T: 16.05.1951, E: 1949/6-19, K: 1951/3:

“… 1- Müşterek mülkiyet ile doğan kanuni şuf’a hakkından satışdan evvel feragat edilebileceğine oybirliğiyle,

2- Âmmenin menfaatı için konulmuş olan mülkiyetin kanuni takyitlerini ilga ve tadili mahiyetinde olmak itibariyle nefsi şuf’a hakkından feragatın resmî şekilde yapılarak tapuya tescili lâzımgeldiğine,

3- Satıştan evvel veya sonra müşterek hisseyi almak isteyen alıcıya karşı şefiin şuf’a hakkından feragat taahhüdü yukarıda yazılı nitelikleri bakımından, resmî şekle bağlı olmadığına,

4- Satıştan evvel veya sonra müşterek hisseyi almak isteyen alıcıya karşı şefiin şuf’a hakkından vazgeçmesi, meşfu hisse üzerindeki tasarruf hakkının ıskatına müntehi olması ve Hukuk Usulünün 288 inci maddesi şümulüne girmesi itibariyle bu gibi feragat iddiaları yazılı delil ile ispat olunmak ve dâva açılarak şuf’a hakkı kullanıldıktan sonra vukubulan feragat iddiaları hakkında da sözü geçen kanunun 93, 151 inci maddeleri hükümleri uygulanmak gerektiğine … karar verildi.” (RG. 18.08.1951; S: 7888).

3-) YİBK, T: 26.12.1951, E: 1951/1, K: 1951/6:

Bkz. madde 732.

4-) YİBK, T: 09.03.1955, E: 1954/27, K: 1955/3:

“… İhtiyarî müzayede ile satışa çıkarılan bir gayrimenkulün şayi hissesini satın almak için o gayrimenkulün şayi hissedarının müzayedeye iştirak ederek pey sürmesi ve bilâhare müzayededen çekilmesi şuf’a hakkından feragatı tazammun etmeyip bu hissedarın şayi hisseyi müzayede neticesinde yapılan ihale ile satın alan üçüncü şahsa karşı şuf’a hakkını kullanabileceğine ve Birinci Hukuk Dairesinin bu yoldaki içtihadının isabetli bulunduğuna … karar verildi.” (RG. 18.05.1955; S: 9009).

5-) YHGK, T: 13.04.2005, E: 2005/6-230, K: 2005/244:

“… Dava, 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu’nun 732 ve devamı maddelerine dayalı önalım (şufa) istemine ilişkindir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu’nun “Yasal Önalım (şufa) Hakkı” nı düzenleyen 732 ve devamı maddeleri karşısında dava açma süresinin başlangıcına esas alınacak tarihin nasıl belirleneceği; bu cümleden olarak, eldeki davanın yasal sürede açılıp açılmadığı, noktasında toplanmaktadır.

Mahkeme, 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun 733. maddesinde satış işleminin diğer paydaşlara bildirilmesi mükellefiyetinin alıcı ve satıcıda olup, yasada aranan anlamda Noterden bir bildirim yapılmadan paydaş için -satışı başka yolla öğrense bile- dava açma süresinin başlamayacağı görüşündedir. Özel Daire ise şufa davacısının …” (satışı) “… öğrenmiş ve alıcıya bu iradesini bildirmiş olmasını dava açma süresinin başlaması için yeterli görmekte; üç aylık sürede şufa hakkı dava yoluyla kullanılmadığından davanın reddi gerektiğini kabul etmektedir. …

Eldeki uyuşmazlığın da konusunu teşkil eden yasal önalım hakkının kullanılmasında satışın bildiriminin süre başlangıcına esas alınıp alınmayacağı ve kullanılacak yasal sürelerin neler olduğu 4721 sayılı Kanunun 733. maddesinde düzenlenmiştir.

… Böylece, kanun önalım hakkının kullanılmasını hak düşürücü sürelere tâbi tutmaktadır. Üç aylık hak düşürücü süre; madde metninde, gerekçede, 1984 tasarısının gerekçesinde de açıkça yer verildiği üzere “pay satışının hak sahibine bildirildiği tarihten” itibaren işlemeye başlar. Bu bildirim de kanunda özel bir şekle tâbi tutulmuş; noter aracılığıyla bildirim öngörülmüştür. Noter bildirisinin paydaşa tebliğ tarihini izleyen günden itibaren üç aylık hak düşürücü süre işleyecektir. İki yıllık süre ise, yapılan pay satışı tarihini izleyen günden başlar. Süresinde önalım hakkını kullanmayan paydaşın sadece o pay satışı için önalım hakkı düşer, başka pay satışları için önalım hakkı ise sona ermez.

Kanun, yasal önalım hakkından feragatin geçerliliğini de yazılı şekilde yapılmasına bağlamıştır.

Şu durumda; 4721 sayılı Kanunla yasal önalım hakkı için getirilen yeni sistem daha sıkı kurallar ortaya koymakta; bu tür taleplerin belli sürelerde, belli şekil ve koşullarda kullanılması gereğini önemli bir yenilik olarak getirmektedir.

Kısacası, yasal önalım hakkının kullanılması için gerekli sürenin başlaması konusunda bu yasal değişiklikten sonra geçerli olan kural; “öğrenme” olgusu değil “bildirim” olgusunun söz konusu olmasıdır. Bu bildirim de herhangi bir bildirim değil, noter vasıtasıyla yapılacak bildirimdir. Madde metninde “bildirilir” şeklinde kullanılan ifade kesinlik taşıdığı gibi, sürenin “bildirimden” başlayacağı da devamı fıkrada açıkça ve kesin olarak ifade edilmiştir. Bu açık düzenleme karşısında süre mutlaka bildirimden itibaren başlayacağından bildirim yapılmamışsa hak sahibinin satışı öğrendiği ileri sürülerek hak düşürücü sürenin başlatılması ve hak düşümü sonucunu doğurması olanaklı değildir.

Eş söyleyişle; yasal önalım hakkının kullanılması için öngörülen üç aylık hak düşürücü süre, satışın, önalım hakkı sahibine alıcı veya satıcı tarafından noter aracılığıyla bildirildiği tarihten itibaren işlemeye başlar. Önalım hakkı sahibinin satışı kesin olarak başka bir şekilde öğrenmiş olması sürenin işlemesine yol açmaz.

Somut olaya gelince; yasal önalım hakkı sahibi davacının bizzat kendisi tarafından alıcı ve satıcıya gönderilen ihtarname ile satışı öğrendiğini ve önalım hakkını kullanacağını bildirmiş olması; açıklanan hükümler karşısında yasanın aradığı anlamda ve sürenin başlamasına yol açacak nitelikte bir bildirim değildir. Dolayısıyla öğrenme ile hak düşürücü süre başlamayacağından hak düşürücü sürenin geçtiğinden de söz edilemez. Davacının kendisine yapılan bir bildirim olmadığından, satıştan itibaren iki yıl içinde açtığı dava süresindedir ve davacı dava yoluyla önalım hakkını kullanmıştır. Mahkemenin davayı süresinde kabulü usul ve yasaya uygun olup, önceki kararında direnmesi de yerindedir.

Ne var ki, işin esasına yönelik temyiz itirazları Özel Dairece incelenmediğinden dosyanın Dairesine gönderilmesi gerekir.

… Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı direnme kararı uygun olup, işin esasına yönelik diğer temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 6. Hukuk Dairesine gönderilmesine … karar verildi.”

6-) Y. 12. HD, T: 23.02.2010, E: 2010/2061, K: 2010/4051:

“… İİK’nın 134/2. maddesinde ihalenin feshini isteyebilecek kişiler arasında tapu sicilindeki ilgililer de gösterilmiştir. Yasa koyucu tapu sicilindeki ilgilinin dava açma hakkı olduğunu belirleyerek bu konuda anılan hüküm dışında bir kısıtlamaya yer vermemiştir. Medeni Kanun’un 733/1. maddesine göre cebri artırmalarda önalım hakkı kullanılamayacağına göre, payı satış konusu olmayan diğer paydaşa fesih isteme hakkının tanınması gerekir.

Şikayetçinin tapu kaydında pay sahibi olduğu anlaşıldığına göre, onun payı satılmasa dahi diğer pay sahibiyle ilgili ihalenin feshini istemesi İİK’nın 134/2. maddesi hükmüne göre mümkündür. Mahkemece şikayetin esası incelenerek, sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsizdir. …”

7-) Y. 6. HD, T: 17.11.2008, E: 2008/10311, K: 2008/12681:

“... TMK’nın 705. maddesi hükmü uyarınca, kural olarak taşınmaz mülkiyetinin kazanılması tescille olur. Diğer yandan aynı Yasa’nın 1022. maddesi gereğince ayni haklar kütüğe tescil ile doğar ve bundan sonra üçüncü kişilere karşı ileri sürülebilir hale gelir. Önalım davalarında hak düşürücü süreyi düzenleyen TMK’nın 733. maddesinde; satışın alıcı veya satıcı tarafından diğer paydaşlara noter aracılığıyla bildirilmesi yükümlülüğü getirilmiş ve hakkın, satışın hak sahibine bildirildiği tarihten itibaren üç ay ve her halde satışın üzerinden iki yıl geçmekle düşeceği öngörülmüştür. Maddedeki “satıştan” tapu memuru önünde yapılan ve tapu kütüğüne tescil edilen satış kastedilmektedir. Çünkü ayni hak tapu kütüğüne tescil ile doğar. Önalım hakkının kullanılması için hak düşürücü sürenin ihalenin kesinleştiği tarihten itibaren başlatılması düşünülemez. Dava açma tasarrufi bir işlem olduğuna göre, üçüncü kişiler yönünden mülkiyet, iktisabın tapu kütüğüne tescil edilmesi ile doğacağından ve ancak bundan sonra tapu sicilinin aleniyetinden söz edilebileceğinden bildirim yapılmayan hallerde iki yıllık hak düşürücü sürenin bu tescil tarihinden itibaren başlaması gerekir. ...”

II-) Türk Kanunu Medenîsi:

Hükmün, Türk Kanunu Medenîsi’nde bir karşılığı bulunmamaktadır.

III-) Madde Gerekçesi:

Maddenin birinci fıkrası 1984 tarihli Öntasarının 653 üncü maddesinin üçüncü fıkrasından alınmıştır. Bununla önalım hakkının, paylı mülkiyetteki payın, pay sahibinin iradî satışlarında kullanılabileceği vurgulanmış, bu satış pay sahibinin kendi serbest iradesine dayanmıyor, cebrî arttırmaya dayanıyorsa önalım hakkının kullanılamayacağı öngörülmüştür.

Maddenin ikinci fıkrası İsviçre Medenî Kanununda 1991 yılında yapılan değişiklikle yürürlükten kaldırılmış bulunan 682 nci maddenin üçüncü fıkrasında öngörülen “önalım hakkının kaldırılması veya değiştirilmesine ilişkin anlaşmaların resmî şekle tâbi olduğu ve tapu siciline şerhedilmesi gerektiği” şeklindeki hükmünden alınmıştır. 1984 tarihli Öntasarının 653 üncü maddesinin dördüncü fıkrasında da mevcuttur. Bu fıkra ile önalım hakkından feragatin resmî şekilde yapılması ve tapu siciline şerh edilmesi koşulu getirilmiştir. Buna karşılık, böyle bir haktan feragati içermeyen, sadece belirli bir satışta önalım hakkını kullanmaya yönelik vazgeçmenin herhangi bir yazılı şekilde yapılabileceği, bu vazgeçmenin satıştan önce ya da sonra verilebileceği kabul edilmiştir. Böylece önalım hakkından feragat içeren anlaşmalar, feragat eden açısından önemli sonuçlar doğurduğundan resmî yazılı şekle tâbi tutulmuş ve tapuya şerh edilme koşuluna bağlanmış iken, belirli bir satışta önalım hakkını kullanmaktan vazgeçmenin adî yazılı şekilde de yapılabileceği öngörülmüştür. Ancak bu ikinci hâlde de, öngörülen yazılı şekil ispat değil geçerlilik şekli olarak düzenlenmiştir.

Maddenin üçüncü fıkrası satışın alıcı ya da satıcı tarafından diğer paydaşlara bildirilmesi yükümü getirmiştir. Bu bildirimin noter aracılığı ile yapılması öngörülmüştür. 1984 tarihli Öntasarının 653 üncü maddesinin beşinci fıkrasında da yer alan bu hüküm sayesinde uygulamada en büyük sıkıntıya neden olan, “önalım hakkı sahibinin, satıştan haberdar olmadığı iddiasıyla bu hakkın kullanılabileceği üst süre olan 10 yılın bitimine kadar” bu hakkını kullanmasının önlenmesi amaçlanmıştır.

Maddenin dördüncü fıkrası önalım hakkının kullanılma süresiyle ilgilidir. Yürürlükteki 658 inci maddenin son fıkrası satışın öğrenilmesinden itibaren bir ay, satıştan itibaren on yıllık bir süre öngörmüştür. İsviçre Medenî Kanununda 1991 yılında yapılan değişiklikle yeni 681a maddesiyle bu süreler üç ay ve iki yıl olarak düzenlenmiştir.

Yürürlükteki metinde önalım hakkının kullanılması için öngörülen on yılın uzun, İsviçre’de yapılan değişiklikte kabul edilen iki yılın ise kısa bir süre olduğu düşünülerek, aynı hüküm 1984 tarihli Öntasarının 653 üncü maddesinin altıncı fıkrasında olduğu gibi, bu süre beş yıla indirilmiştir. Yürürlükteki metinde bu konuda on yıllık sürenin başlangıcı olarak öngörülen “herhâlde sicile şerh verildiği tarihten itibaren” ifadesi yerine daha anlaşılır ve açık bir anlatım olarak beş yıllık sürenin başlangıcı olarak “her hâlde satışın üzerinden” ifadesine yer verilmiştir.

Not: Türk Medenî Kanunu Tasarısı’nın 733. maddesinin son fıkrasında önalım hakkı için belirlenen “bir ay” ve “beş yıl” olan süreler, Türkiye Büyük Millet Meclisi Adalet Komisyonu Alt Komisyonu’nca İsviçre Medenî Kanunu’nda olduğu gibi “üç ay” ve “iki yıl” şeklinde değiştirilmiş, bu değişiklik Türkiye Büyük Millet Meclisi Adalet Komisyonu tarafından benimsenmiştir.

IV-) Kaynak İsviçre Medenî Kanunu:

Türk Medenî Kanunu madde 733/f.1, İsviçre Medenî Kanunu’nun yasal önalım hakkının cebri icra yoluyla arttırmalı satışlarda da kullanılabileceğini öngören 681. maddesinin 1. fıkrasına taban tabana zıttır.

Türk Medenî Kanunu madde 733/f.3 ve f.4, İsviçre Medenî Kanunu madde 681a/f.1 ve f.2’ye tekabül etmektedir. Şu kadar ki; kaynak kanunun 681a maddesine göre üçüncü şahsa yapılan satışın önalım hakkı sahibine satıcı tarafından bildirilmesi gerekir ve bu bildirimin noter kanalıyla yapılması şart değildir. Halbuki bizdeki düzenlemeye göre üçüncü şahsa satışı, önalım hakkı sahibine satıcı veya alıcı bildirebilir ve bu bildirimin noter kanalıyla yapılması şarttır.

Ayrıca gerekçede de belirtildiği üzere ve bir karşılaştırma yapma imkânı sunmak maksadıyla kaynak kanunun 682. maddesinin 04.10.1991 tarihli Federal Kanun ile 01.01.1994 itibariyle yürürlükten kalkan 3. fıkrasını ve ayrıca kaynak kanunun 681b maddesini zikretmek gerekir. Zira Türk Medenî Kanunu madde 733/f.2, kısmen de olsa İsviçre Medenî Kanunu madde 681b’ye tekabül etmektedir.