Madde 702

2. Hükümleri

Madde 702 - Ortakların hakları ve yükümlülükleri, topluluğu doğuran kanun veya sözleşme hükümleri ile belirlenir.

Kanunda veya sözleşmede aksine bir hüküm bulunmadıkça, gerek yönetim, gerek tasarruf işlemleri için ortakların oybirliğiyle karar vermeleri gerekir.

Sözleşmeden doğan topluluk devam ettiği sürece, paylaşma yapılamaz ve bir pay üzerinde tasarrufta bulunulamaz.

Ortaklardan her biri, topluluğa giren hakların korunmasını sağlayabilir. Bu korumadan bütün ortaklar yararlanır.

I-) Yargı Kararları:

1-) YİBK, T: 14.04.1943, E: 1940/48, K:1943/15:

Bkz. madde 648.

2-) YİBK, T: 11.10.1982, E:1982/3, K:1982/2:

Bkz. madde 683.

3-) YHGK, T: 30.12.2009, E: 2009/1-577, K: 2009/608:

“... Dava, çaplı taşınmaza el atmanın önlenmesi, ağaç bedeli, eski hale getirme bedeli ve maden bedeli isteklerine ilişkin olup, davacının bir ecrimisil talebi bulunmamaktadır.

Mahkemece, davalının el atmasının önlenmesi yönündeki talebin kabulüne, diğer taleplerin ise davacı mirasçıların aktif husumet ehliyetlerinin bulunmaması nedeniyle reddine karar verilmiş, özel dairece yukarıda açıklanan nedenlerle hüküm bozulmuştur.

Uyuşmazlık, davacının el atmanın önlenmesi talebi dışındaki; ağaç bedeli, eski hale getirme bedeli ve maden bedeli taleplerinin, ancak tüm mirasçılar tarafından birlikte ileri sürülerek dava konusu edilebilecek talepler mi, yoksa her mirasçının tek başına açacağı dava ile takip edebileceği talepler mi olduğu noktasında toplanmaktadır.

Bu aşamada elbirliği mülkiyetinin niteliği ve özelliği ile …” (ilgili) “… açıklamalarda bulunmakta yarar bulunmaktadır.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 701-703. maddelerinde düzenlenen elbirliği mülkiyetinin (ortaklığının) tüzel kişiliği olmadığı gibi ortaklardan her birinin doğrudan doğruya bir hakkı da bulunmamaktadır. Mülkiyet, bir bütün olarak ortakların hepsine aittir. Başka bir deyişle, ortaklık tasfiye ile sona erinceye kadar ortaklardan her birinin ayrı bir mal veya hakkı olmayıp, hak sahibi ortaklıktır. Elbirliği (iştirak) halinde mülkiyet türünde malikler, mülkiyet payları ayrılmadığından paydaş değil, ortaktır. Bu ilke Medeni Kanun’un 701. maddesinde “...Kanun ve kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir.

Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır...” biçiminde yer almıştır.

Bu itibarla elbirliği mülkiyetinde, ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmaktadır. Yasada veya elbirliği mülkiyetini oluşturan anlaşmada ortaklık adına hareket etme yetkisinin kime ait olacağı belirtilmemişse ortaklığın tasfiyesini isteme hakkı dışındaki tüm işlemlerde ortakların (iştirakçilerin) oybirliği ile karar almaları ve birlikte hareket etmeleri zorunludur.

Medeni Kanun’un 702/2. maddesi “...Kanunda veya sözleşmede aksine bir hüküm bulunmadıkça, gerek yönetim, gerek tasarruf işlemleri için ortakların oybirliğiyle karar vermeleri gerekir...” hükmünü getirmiştir. Ne var ki bu kural, uygulamada yumuşatılarak, 11.10.1982 tarih, 1982/3-2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı’yla bir ortağın tek başına dava açabileceği; ancak, davaya devam edebilmesi için öteki ortakların olurlarının alınması veya miras şirketine atanacak temsilci aracılığıyla davanın sürdürülmesi gerektiği kabul edilmiştir.

Medeni Kanun’un 702/4. maddesinde “...ortaklardan her biri, topluluğa giren hakların korunmasını sağlayabilir. Bu korumadan bütün ortaklar yararlanır...” hükmü öngörülmüştür. Medeni Kanun’un 640. maddesinde de vurgulanan korumadan yine Medeni Kanun’un 702/2. maddesinde sözü edilen tasarruf işlemleri sözlerinden anlaşılması gerekenin ne olduğu, uyuşmazlığın ana noktasını oluşturmaktadır.

1- 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu yürürlüğe girmeden önce elbirliği ile mülkiyet 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi’nin 581. maddesinde düzenlenmişti. Ancak uygulamada karşılaşılan bazı güçlüklerin giderilmesi için 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 640. maddesine dördüncü fıkra eklenmiştir. Maddenin gerekçesinde de belirtildiği gibi, mirasta terekenin tabi olduğu elbirliği mülkiyetine yöneltilen en güçlü eleştiri, birlikte hareket etme zorunda olmaları nedeniyle mirasçıların bireysel olarak terekedeki hakların korunması amacıyla hareket edememeleriydi. Maddeye eklenen dördüncü fıkra, bu eksikliği giderme amacına yönelik olarak getirilmiştir.

Olağan koruma eylemleri ve buna bağlı olarak onarımlar, mahsullerin toplanması bozulacak olanların satılması, acele olarak yapılması zorunlu bulunan işlemin yerine getirilmesi ile istihkak, el atmanın önlenmesi, tapu sicilinde hak sahipliğinin saptanması gibi taksimi mümkün olmayan talepler, ortaklardan her biri tarafından dava yoluyla ileri sürülebilir. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 23.06.2004 gün ve 2004/1-379 E., 382 K.; 16.02.2005 gün ve 2005/8-22 E. ve 64 K.; 07.02.2007 gün ve 2007/20-62 E., 56 K.; 11.07.2007 gün ve 2007/1-546 E., 546 K. sayılı ilamı)

Terekeye ait haklar üzerinde tasarruf söz konusu ise, ortakların oybirliği ile karar vermeleri Medeni Kanun’un 702/2. maddesinin açık hükmü gereği olduğuna ve taksimi mümkün olmayan talepler … ancak ortaklar(ın) tümü tarafından açılacak bir dava yoluyla ileri sürülebileceğine göre; taksimi mümkün olduğu konusunda tereddüt bulunmayan, ağaç bedeli, eski hale getirme bedeli ve maden bedeli taleplerine ilişkin dava(yı) tüm mirasçıların birlikte açması gerekir.

Dava davacı mirasçıların paylarına hasren açıldığından, 11.10.1982 tarih, 1982/3-2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı’yla açıklanan şekilde, bir kısım ortağın dava açabilecekleri; ancak, davaya devam edebilmesi için öteki ortakların olurlarının alınması veya miras şirketine atanacak temsilci aracılığıyla davanın sürdürülmesi gerektiği kuralının da uygulanması mümkün değildir.

Bu açıklamaların ışığında somut olaya incelendiğinde, dava konusu 5406 parsel sayılı taşınmazın tapu kaydı muris Mustafa adına kayıtlıdır. Muris Mustafa’nın Nevşehir Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 17.04.1986 gün ve 1986/395-375 sayılı veraset ilamına göre; 4 mirasçısı bulunduğu ve bunların eşi Şekure ve çocukları İbrahim, Yılmaz ve Halime olduğu anlaşılmaktadır.

Bununla birlikte, aynı mahkemeden alınan ve Şekure’ye ait olan 29.08.1989 gün ve 1989/594-622 sayılı veraset ilamına göre; Şekure’nin İbrahim ve Yılmaz isimli iki mirasçısının bulunduğu saptanmıştır. Eldeki dava ise, mirasçılardan Yılmaz ve İbrahim tarafından kendi paylarına hasren açılmıştır.

Sözü edilen iki veraset ilamı karşılaştırıldığında birbiri ile çelişkili olduğu, birincisinde ismi bulunan Halime’nin ikincisinde isminin bulunmadığı, bunun nedeninin de açıklanmadığı görülmektedir. Bu çelişki giderilmeden sağlıklı bir sonuca ulaşılması mümkün değildir.

Hal böyle olunca mahkemece yapılması gereken, veraset ilamlarındaki çelişkinin giderilmesi, eğer muris Mustafa’nın gerçekte iki mirasçısı var ve ikisi de davada temsil ediliyorsa, bu durumda aktif husumet ehliyetleri bakımından bir sorun bulunmadığından işin esasının incelenerek olumlu ya da olumsuz bir karar verilmesi, aksi durumda davacıların aktif husumet ehliyetlerinin bulunmaması ve başlangıçta paya hasren dava açıldığından diğer mirasçının davaya katılımının da söz konusu olmayacağından önceki hüküm gibi aktif husumet yokluğundan davanın reddine karar vermekten ibarettir. ...”

4-) Y. 14. HD, T: 19.07.2011, E: 2011/8238, K: 2011/9529:

“... Tapuda kayıt düzeltilmesi davasını, tapu maliki ile mirasçıları açabilir. Bunun yanı sıra 01.01.2002 tarihinde yürürlüğe giren Türk Medeni Kanun’unun 702. maddesinin son fıkrası gereğince ortaklardan her birinin topluluğa giren hakların korunmasını sağlayabileceği ve bu korumadan bütün ortakların yararlanabileceği öngörüldüğünden elbirliği mülkiyetinde, ortaklardan her hangi biri de tek başına tapuda miras bırakanla ilgili olarak düzeltme isteyebilir. Ayrıca bu davaların, bir başka dava sebebiyle verilen yetkiye dayanılarak açılması da mümkündür. Böyle bir yetki verildiğinde yetkiye dayanarak dava açan kişinin aktif dava ehliyeti vardır. ...”

5-) Y. 12. HD, T: 02.11.2010, E: 2010/12543, K: 2010/25490:

“Borçlunun bir taşınmaz üzerindeki miras hissesi tapu siciline tescil edilmemiş ise alacaklının, öncelikle İ.İ.K.’nun 94/II. maddeye göre borçlunun miras hissesinin tapu siciline tescilini sağlaması ondan sonra miras hissesinin İ.İ.K.’nun 121. maddesine göre paraya çevrilmesini istemesi gerekir. Alacaklı, borçlunun miras hissesini tapu siciline tescil ettirmeden (intikali sağlamadan) borçlunun miras hissesinin İ.İ.K.’nun 121. maddesine göre paraya çevrilmesini isteyemez. İ.İ.K.’nun 121. maddesindeki yola başvurulmadan terekedeki elbirliği halinde tasarruf edilen bir malın borçlu mirasçısının borcundan dolayı satılması mümkün değildir. Ortaklığın satış sureti ile giderilmesine karar verilmesi halinde satışın sonucuna kadar borçlunun o mal üzerindeki hissesi henüz belirli ve ayrılmış değildir...

Somut olayda borçlulara murislerinden intikal edecek hisselere haciz konmuş olup, taşınmazların henüz borçlular adına intikali yapılmadan taşınmazların taksim edilmemiş bir hali ile bir bütün olarak değerinin tespitine veraset ilamına göre borçluların ayrı ayrı hisse değerlerinin tespitine karar verilmesi İ.İ.K.’nun 94 ve 121. maddelerine aykırı süresiz şikayete tabi olup icra müdürlüğünün bu yönde yaptığı 25.09.2009 tarihli işleminin iptali gerekmektedir. …”

6-) Y. 6. HD, T: 27.09.2010, E: 2010/5777, K: 2010/9829:

“... Elbirliği halinde maliklerin tümü tarafından düzenlenmeyen icra takibi tahliye yönünden hukuki sonuç doğurmaz. Bu sebeple temerrüde esas alınamaz. Davaya dayanak yapılan icra takibi mirasçılardan H.A, A.Ö, C.K., N.S, C.K ve G.K tarafından gönderilmiş, E.Ç. katılmamıştır. Dava bu mirasçılar tarafından açılmıştır. Elbirliği halinde mülkiyetin söz konusu olduğu hallerde taraflar arasında zorunlu takip ve dava arkadaşlığı bulunduğundan bir kısım mirasçıların tek başına takip yapma ve dava açma hakları bulunmamaktadır. Dava sırasında diğer paydaşların muvafakatinin sağlanması da ihtarname hükmündeki takip ve ödeme emrine hukuksal geçerlilik kazandırmayacağından ve ödeme emrindeki eksikliğin sonradan giderilmesi de mümkün bulunmadığından alacak ve tahliye isteminin reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru değildir.

Kararın bu sebeple bozulması gerekmiştir.”

7-) Y. 8. HD, T: 15.12.2008, E: 2008/5926, K: 2008/6175:

“… Mahallinde yapılan keşiflerde dinlenen yerel bilirkişi ve tanık beyanlarına göre, dava konusu taşınmazın, davacının miras bırakanı Turan Kaya’dan tüm mirasçılarına kaldığı ve usulüne uygun olarak taksim edilmediği anlaşılmaktadır. Dosyada mevcut mirasçılık belgesine göre de; miras bırakan Turan Kaya 05.08.1987 tarihinde öldüğüne, davacı dışında başkaca mirasçılar da bulunduğuna göre, terekesi elbirliği ile mülkiyet hükümlerine tâbi bulunmaktadır. TMK.nun 701. maddesinde; “kanun veya kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti elbirliği mülkiyetidir” şeklinde tanımlanmıştır.Elbirliği mülkiyetinde mirasçıların tereke malları üzerinde belli pay veya payları olmayıp hakları taşınmazın tamamına yayılmıştır.Elbirliği ortaklığı devam ettiğine göre, davacının tek başına, kendi adına taşınmazın tapuya tescilini istemesi mümkün değildir. Davacı vekili önce, miras bırakandan taksim yoluyla tek başına vekil edenine kaldığını iddia ederek tam pay olarak vekil edeni adına iptal tescil istemiş ise de, bilahare ıslah yoluyla miras bırakanın tüm mirasçıları adına miras payları oranında tapu iptal ve tescil isteğinde bulunmuştur. Bu istek, dosya kapsamındaki delillere, usul ve kanuna uygun ise de, davacı dışında kalan diğer mirasçılar usulüne uygun olarak davaya dahil edilmemişler, dava şartı usule uygun olarak yerine getirilmemiştir.

TMK.nun 640/2 ve 702/2 maddelerine göre, mirasçılar terekeye elbirliğiyle sahip olurlar ve bütün haklar üzerinde birlikte tasarruf ederler. Tasarruf işlemleri için ortakların oybirliğiyle karar vermeleri gerekir. Dava üçüncü kişiye karşı açılmış olup, TMK.nun 701 ve 702. maddeleri gereğince tüm mirasçıların birlikte dava açmaları kuralı söz konusudur. Çünkü tasarrufi işlemlerde oybirliği aranır. Dava da bir tasarrufi işlem olduğuna göre, davanın tüm mirasçılar tarafından birlikte açılması veya dava dışı kalan tüm mirasçıların davacı yanında usulüne uygun olarak davaya katılmalarının sağlanması veya açılmış bulunan davaya karşı olurlarının alınması ya da miras şirketine temsilci atanmak suretiyle ve onun huzuruyla davanın yürütülmesi, böylece taraf teşkilinin sağlanması, ondan sonra tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, usulüne uygun olarak taraf teşkili sağlanmadan davanın kabulüne karar verilmiş olması doğru olmamıştır.”

II-) Türk Kanunu Medenîsi:

2- Hükümleri

Madde 630

Şeriklerin hak ve vazifeleri iştiraki tevlit eden kanun veya mukavele hükümleri ile muayyendir.

Hilâfına bir hüküm olmadığı halde şeriklerin hakları ve hususiyle malik oldukları şeyde tasarruf salâhiyetleri ancak ittifak ile verecekleri karar mucibince kullanılabilir. İştirak devam ettiği müddetçe taksim ve şayi cüzde tasarruf caiz değildir.

III-) Madde Gerekçesi:

Yürürlükteki Kanunun 630 uncu maddesini karşılamaktadır.

Maddenin ilk üç fıkrası yürürlükteki hükmün tekrarından ibarettir. Arılaştırılmak suretiyle kenar başlığıyla birlikte yeniden kaleme alınmıştır.

Maddeye 1984 tarihli Öntasarıda olduğu gibi yeni bir dördüncü fıkra eklenmiştir. Bu yeni fıkra kaynak Kanunda mevcut değildir. Bu yeni fıkra ile ortaklardan her birinin, topluluğa giren hakların korunmasını sağlayabileceği, bu korumadan da bütün ortakların yararlanacağı kabul edilmiştir. Yeni eklenen bu fıkra ile uygulamada duyulan ihtiyaç karşılanmakta, yürürlükteki Kanun karşısında içtihatlar ile çözülmesinde güçlük çekilen bir sorun giderilmekte, elbirliği mülkiyeti kurumuna yöneltilen eleştirilerin en önemlisini giderecek bir hüküm kabul edilmektedir. Elbirliği mülkiyeti(nde) ortaklardan her biri ortaklığa giren hakları dava yolu ile veya diğer yollarla koruma yetkisine sahip olacaktır. Bu korumadan bütün ortaklar yararlanır, fakat davacının davasını kaybetmesi diğer ortakların haklarını etkilemez.

IV-) Kaynak İsviçre Medenî Kanunu: