Madde 28

C. Kişiliğin başlangıcı ve sonu

I. Doğum ve ölüm

Madde 28 - Kişilik, çocuğun sağ olarak tamamıyla doğduğu anda başlar ve ölümle sona erer.

Çocuk hak ehliyetini, sağ doğmak koşuluyla, ana rahmine düştüğü andan başlayarak elde eder.

I-) Yargı Kararları:

1-) YİBK, T: 04.05.1978, E: 1978/4, K: 1978/5:

“… Davalının davanın açılmasından önce ölmesi halinde davanın reddi gerektiğine, mirasçıların bu davada yer alamayacağına, dava dilekçesinde kanuni noksan bulunduğundan söz edilerek, mirasçıların davaya katılmasıyla davanın yürütülemeyeceğine ve islah yolu ile de bunun gerçekleştirilmesine olanak bulunmadığına, … üçte ikiyi aşan oyçokluğu ile karar verildi.” (RG. 01.06.1978; S: 16303).

2-) Y. 3. HD, T: 26.09.2011, E: 2011/14598, K: 2011/13921:

“… Dosyada bulunan nüfus kayıt örneğinden, davalının dava tarihinden önce (15.12.2009 tarihinde) öldüğü anlaşılmaktadır. Bilindiği üzere; taraf ehliyeti, davada taraf olabilme yeteneğidir. Kişilik ve bununla birlikte medeni haklardan istifade ehliyeti ölüm ile son bulduğundan (MK.m.28), ölmüş bir kişinin taraf ehliyeti yoktur. Nitekim, 04.05.1978 gün ve 4-5 sayılı İ.B.K.’da da, ölü kişi aleyhine dava açılamayacağı vurgulanmıştır.

Şu durumda, ölü kişi aleyhine açıldığı anlaşılan davanın bu nedenle reddi gerekirken, yargılamaya devam edilerek yazılı şekilde hüküm tesis edilmesi usul ve yasaya aykırıdır. …”

3-) Y. 1. HD, T: 04.03.2011, E: 2010/11633, K: 2011/2543:

“… Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptal ve tescil ya da tenkis isteklerine ilişkindir. Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Dosya içeriğinden ve toplanan delillerden; miras bırakanın, maliki olduğu 717 ve 1765 parsel sayılı taşınmazlarının intifa hakkını üzerinde bırakarak çıplak mülkiyetini 05.10.1992 tarihinde, diğer 11 parsel sayılı taşınmazdaki payının çıplak mülkiyetini 07.10.1999 tarihinde davalı kızına satış suretiyle temlik ettiği, tüm mirasçıların davada yer aldıkları anlaşılmaktadır. …

Ne var ki, mahkemece, tüm mirasçıların yasal payları oranında adlarına tescil kararı verilmesi gerekirken, Türk Medeni Kanunu’nun 28. maddesi hükmü uyarınca ölümle şahsiyetin son bulacağı kuralı gözardı edilmek suretiyle ölü kişi adına tescil kararı verilmesinin doğru olduğu söylenemez. …”

Not: Bu yönde bkz. Y. 1. HD, T: 28.02.2011, E: 2011/373, K: 2011/2183; Y. 1. HD, T: 24.02.2011, E: 2011/218, K: 2011/2047; Y. 1. HD, T: 21.02.2011, E: 2011/614, K: 2011/1898.

4-) Y. 4. HD, T: 16.06.2010, E: 2009/11806, K: 2010/7278:

“… Davalıların maddi tazminata ilişkin temyiz itirazına gelince; dava, trafik kazası nedeniyle, davacılardan Fatma’nın düşük yapmasından dolayı uğranılan maddi ve manevi zararın ödetilmesi istemine ilişkindir. Yerel mahkemece, istemin bir bölümü kabul edilmiş; karar, davalılar Metin ile Enver tarafından temyiz olunmuştur.

Davacılar, davalı sürücünün kusuru ile meydana gelen trafik kazasında, 13 haftalık hamile olan davacı Fatma’nın düşük yaptığını, 6 yaşında bir kız çocukları olduğunu, bir çocuk sahibi daha olmak için tedavi olduklarını, doğacak olan çocuklarını kaybetmeleri nedeni ile onun desteğinden yoksun kaldıklarını belirterek, davalıların maddi ve manevi tazminat ile sorumlu tutulmalarını istemişlerdir.

Davalılar ise, istemin reddedilmesi gerektiğini savunmuşlardır.

Yerel mahkemece, meydana gelen trafik kazasında davalı sürücünün tam kusurlu olduğu kabul edilerek, kaza nedeni ile düşen ceninin desteğinden mahrum kalmalarına dayalı olarak davacılar yararına maddi ve manevi tazminat ödetilmesine karar verilmiştir.

Medeni Yasa’nın 8/1. maddesinde her insanın hak ehliyeti olduğu, 28. maddesinde de kişiliğin, çocuğun sağ olarak tamamıyla doğduğu anda başlayacağı kuralına yer verilmiştir. Kişiliğin hangi anda kazanılacağı, kişinin hak ve yükümlülüklere sahip olması ve hukuk düzenince korunması yönünden önem taşır. Çocuğun hak ehliyetini, sağ doğmak koşuluyla ana rahmine düştüğü andan başlayarak elde edeceği belirtilerek, cenine de koşullu olarak hak ehliyeti tanınmasına ilişkin Medeni Yasa’nın 28/2. maddesindeki yasal düzenlemenin amacı, Miras Hukuku ve özel hukuk bakımından açılacak davalar yönünden önem taşımaktadır. Miras Hukuku yönünden sağ olarak doğmayan cenin mirasçı olamaz.

Destekten yoksun kalma tazminatının yasal dayanağı ise Borçlar Yasası’nın 45. maddesi olup aynı maddenin 2. fıkrası gereğince ölenin yardımından yoksun kalanların zararının da karşılanması gerekir. Destek kavramı, gerçekleşmiş veya gerçekleşmesi umulan bir bakım ilişkisini gösterir. Eylemli ve düzenli olarak bir kimsenin geçiminin bir bölümü veya tümünü sağlayacak biçimde ona yardım eden veya olayların olağan akışına göre eğer ölüm meydana gelmeseydi az çok yakın bir gelecekte de bu yardımı sağlayacak olan kişi destek sayılır, ilk durumda eylemli destek, ikinci durumda ise varsayılan (farazi) destek kavramı söz konusudur.

Dava konusu olayda; davacılardan Fatma’nın trafik kazası geçirdiği sırada 13 haftalık hamile olduğu, kazaya bağlı olarak düşük yaptığı doktor raporları ile anlaşılmaktadır. 13 haftalık hamileliğin düşük ile sonuçlanması durumunda cenin, sağ olarak doğmadığı için kişilik kazanamamıştır. Kişilik kazanamadığından hak ehliyeti de bulunmayan ceninin ileride davacılara destek olacağı da düşünülemez.

Yerel mahkemece açıklanan olgular gözetilerek; davacıların, koşulları oluşmayan destekten yoksun kalma tazminatı istemlerinin reddedilmesi gerekirken, yerinde olmayan gerekçeyle, yazılı biçimde karar verilmiş olması usul ve yasaya uygun düşmediğinden kararın bozulması gerekmiştir. …”

5-) Y. 4. HD, T: 23.10.1984, E: 1983/6447, K: 1984/2849:

“… Dava, desteğin ölümünden sonra doğan çocuğun (cenin) maddi ve manevî tazminatı isteğidir. …

Olayımızda destek olan baba 07.09.1980 tarihinde ölmüş davacı Belgizar 25.12.1980 günü doğmuştur. Babanın ölüm gününde davacının kişiliği henüz gerçekleşmemiş, cenin halindedir. Sağ ve tam doğum koşulu ile medeni haklardan yara(r)lanacağı, desteğin yitirilmesi nedeniyle maddi ve manevî tazminat isteyebileceği benimsendiğine göre … ”

II-) Türk Kanunu Medenîsi:

C ŞAHSİYETİN BAŞLANGICI VE SONU

I. Doğum ve ölüm

Madde 27

Şahsiyet, çocuğun sağ olarak tamamiyle doğduğu andan başlar ve ölüm ile nihayet bulur.

Çocuk sağ doğmak şartiyle, ana rahmine düştüğü andan itibaren medenî haklarından istifade eder.

III-) Madde Gerekçesi:

Yürürlükteki Kanunun 27 nci maddesini karşılamaktadır.

Madde kenar başlıkları ile birlikte sadeleştirilmek suretiyle yürürlükteki maddeden aynen alınmıştır.

IV-) Kaynak İsviçre Medenî Kanunu:

V-) Yararlanılabilecek Monografiler:

Tülay Aydın Ünver; Ceninin Hukuki Konumu, İstanbul, 2011.